> Lo siento, pero no estoy de acuerdo. Me parece fascista juzgar a
> alguien por su intención, y no por el hecho. Una intención puede ser
> un atenuante o un agravante, pero no más. Y el problema es cómo
> valorar las intenciones. No tenemos postcognitores telépatas en
> nuestra sociedad, y si los tuviéramos entraríamos en la dinámica de
> la intimidad, pero no me parece juzgar a alguien por lo que quiso
> hacer.
En la esencia estoy de acuerdo contigo, explicación pedante por deformación profesional con ánimo de aburriros hasta el punto de que abandonemos el OT ;-))) y nos dediquemos a lo nuestro. Así que sólo lean esto los que pretendan aburrirse:
La historia de la ciencia penal moderna es la historia de como limitar el poder brutal del Estado, así se ha llegado a declarar que hay un principio de intervención mínima (en fino ultima ratio), de manera que el derecho penal se supone que no es un instrumento para resolver el último problema político (o referendum ;-)) de turno o los resultados desfavorables de la última encuesta (si bien demasiadas veces se legisla a golpe de prensa, la mejor manera de convencer a la gente de que al gobierno le preocupa un problema es anunciar que se van a subir las penas); al contrario, sirve para proteger los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes.
Es por eso que normalmente se exige que haya un resultado OBJETIVO de daño a un bien jurídico protegido, o al menos un resultado de peligro para ese bien jurídico. El derecho penal de autor, que condenaba a los malos malosos por lo malos malosos que eran tenía un tufillo moral que no le gustaba a los racionalistas que hicieron el derecho penal actual y no hace falta ser muy listo para darse cuenta de los peligros al que lleva el castigo de la intención sin resultado y el castigo de todo aquello que causa repugnancia, sin importar a quién hace daño (por ejemplo, el fundamento del castigo de la pornografía infantil es la protección de los menores y no lo feo que nos parece). Aunque hoy en día se llama fascista a cualquier cosa y esto no es una cosa exclusivamente fascista, lo cierto es que el antiguo régimen español, no pudiendo imponer penas, ponía "medidas de seguridad" (que es lo mismo pero con otro nombre) a los malos malosos por el hecho de serlo, lo que les convierte en gente peligrosa por natura. La "Ley de Vagos y Maleantes", por ejemplo. En todo el castigo de la intención hay algo de ciencia infusa, de intuición misteriosa, que te hace juzgar catalogar y condenar milagrosamente a la persona.
Es por eso que en el ámbito de la tipicidad (definición de los delitos) se suele exigir un resultado dañoso, aunque sea de peligro, dejándose las intenciones para un tercer paso: la culpabilidad, agravando o atenuando la pena. Eso no quiere decir que no se incluyan elementos subjetivos en algunos tipos: por ejemplo, para que haya hurto tiene que haber "ánimo de lucro", pero lo que está claro es que tiene que haber un resultado de daño a la propiedad, porque el ánimo de lucro por sí solo no es merecedor de pena, e incluso en sociedades capitalistas es una virtud heroica.
Otra cosa es que se penalice la tentativa. En este caso el resultado es de peligro para el bien jurídico. Si deseo que alguien esté muerto o tengo ganas de matar a alguien, eso podrá ser muy reprobable desde el punto de vista moral, pero no me pueden meter en la trena por eso, controlar el pensamiento es demasiado. Si el fundamento del castigo de la tentativa es el peligro, entonces cuando no hay peligro para el bien jurídico no se puede castigar, eso es la tentativa inidónea.
Así, si intento robar algo que en realidad es mío, estoy contentísimo por haber defraudado a Hacienda un montón de millones pero en realidad no estaba obligado a pagarlos, o rezo a Orlanth para que extermine con el rayo a mis enemigos, parece que desde el principio de intervención mínima no debería condenárseme por ser un malo maloso y suponer que como soy maligno soy peligroso para la sociedad. Lo mismo pasa si intento matar a un muerto, si intento matar con alevosía introduciendo una cucharadita de azucar en el café esperando que algún día las calorías maten a la víctima o si soy tan malo que quiero causar más daño del necesario pero la víctima se ha muerto antes.
Dicho sea de paso, y teniendo en cuenta lo difícil que es morirse con seguridad, el apuñalamiento compulsivo no necesariamente intenta causar un daño mayor del necesario para cometer el crimen (si bien 70 puñaladas son muchas).
Saludos,
Antonio
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